VG Freiburg bejaht Klagerecht von Gemeinden und Umweltvereinigungen auch bei vorgelagerten Verfahren

In einem von uns geführten Klageverfahren gegen das Land Baden-Württemberg bestätigte das VG Freiburg unsere Rechtsauffassung, wonach Standortgemeinden auch in einem dem Genehmigungsverfahren vorgelagerten Verfahren die Befreiung von den Bauverboten einer Landschaftsschutzgebietsverordnung betreffend klagebefugt sind, Urteil vom 12.05.2020, 2 K 9611/17.


Beim entschiedenen Fall plante die EnBW im Südschwarzwald den Bau und Betrieb von insgesamt 4 WEA. Davon berührten 3 WEA den Schutzbereich zweier Landschaftsschutzgebietsverordnung.

Die EnBW beantragte deshalb zunächst bei der Unteren Naturschutzbehörde die Befreiung von den Bauverboten zweier Landschaftsschutzgebietsverordnungen, und zwar für die 3 WEA, die den Schutzbereich berührten. Bauanträge stellte sie parallel derweil nur für 2 WEA. Damit versuchte sie, die Pflichten nach dem UVPG zu umgehen.

Die zunächst zuständige Untere Naturschutzbehörde versagte die Befreiung, auf Widerspruch der EnBW hin kassierte das Regierungspräsidium Freiburg diese Versagung und verfügte die begehrte Verbotsbefreiung. Betroffen war ein Landschaftsteil von unstreitig hoher Landschaftsbildqualität.


Dagegen gingen die Kläger, eine von uns gebildete Klägergemeinschaft aus Standortgemeinde, Umweltschutzvereinigung und einem Bürger, gerichtlich vor.

Mit Urteil vom 12.05.2020 kassierte das Verwaltungsgericht Freiburg den Befreiungsbescheid des Regierungspräsidiums.


Maßgebliche Streitpunkte waren, ob die Kläger überhaupt klagebefugt waren und ob die Befreiungsentscheidung förmlich abgesondert vom "eigentlichen" Genehmigungsverfahren ergehen durfte.

Die Klagebefugnis der Kläger stellten EnBW und das Regierungspräsidium in Abrede. Sie waren der Auffassung, dass weder die Standortgemeinde noch der Naturschutzverband eine Verletzung von Naturschutzvorschriften aus eigenem Recht rügen könnten. Die Standortgemeinde dürfe ausschließlich die Verletzung eigener Rechte geltend machen, die Vorschriften des Naturschutzrechts gehörten dazu nicht. Und auch dem Umweltschutzvereinigung gestanden sie im Fall kein Klagerecht zu. Schon sei die Befreiungsentscheidung keine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 2 Abs. 3 UVPG a.F., deshalb hätte die Vereinigung kein auf dem UVPG beruhendes Recht, weil der Anwendungsbereich nicht eröffnet sei.

Das Verwaltungsgericht folgte dagegen unserer Argumentation, dass sowohl die Standortgemeinde (Klägerin zu 1) als auch der Naturschutzverband (Kläger zu 3) selbstredend auch in einem dem Genehmigungsverfahren vorgelagerten Verfahren klageberechtigt seien, wenn sie es auch im Genehmigungsverfahren selbst sind - kassierte den zugunsten der EnBW (Beigeladene) ergangenen Bescheid.

Mit der folgenden Begründung:


Die Klagen der Klägerin zu 1 und des Klägers zu 3 sind zulässig.


I. Die in subjektiver Klagehäufung erhobenen Klagen sind als (Dritt-)Anfechtungsklagen statthaft (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO).

Die Kläger können im vorliegenden Verfahren auch als Streitgenossen auftreten. Die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft richtet sich nach den §§ 59 ff. ZPO, die im Verwaltungsprozess über § 64 VwGO Anwendung finden. Gemäß § 60 ZPO können mehrere Personen als (einfache) Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand

des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift verlangt nicht, dass diese Ansprüche bzw. Verpflichtungen identisch sind. Es reicht vielmehr aus, wenn sie ihrem abstrakten Inhalt nach übereinstimmen und ein im Wesentlichen gleichartiger Tatsachenstoff und Rechtsgrund zugrunde liegt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.08.2009 - 5 S 2348/08 - juris m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Kläger verlangen vom Beklagten jeweils die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Befreiung von den Ge- und Verboten der Schutzgebietsverordnungen der Landschaftsschutzgebiete „Lierbachtal und Kniebisstraße“ und „Oberes Achertal“ im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 11.10.2017 und berufen sich dabei insbesondere auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 71 NatSchG a.F.. Insoweit machen sie im Wesentlichen gleichartige Ansprüche geltend (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 19.12.2002 - 1 CS 02.2141 - juris Rn. 29). Die Anwendung des § 60 ZPO ist zudem auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie sachgerecht (vgl. zum Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit: Hamburgisches OVG, Urteil vom 18.09.2019- 1 E 18/18-juris).


II. Die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 3 sind auch klagebefugt.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO sind Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zulässig, wenn ein Kläger geltend macht, durch den angegriffenen Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Das Erfordernis der Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten dient der Verhinderung von Popularklagen, die in der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich ausgeschlossen sind (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 30.04.1980 - 7 C 91.79 - juris Rn. 8; Beschluss vom 28.07.1994 - 4 B 94.94 - juris Rn. 6). Die Betroffenheit in einem Recht, das als subjektives Recht gerade dem Kläger zuzuordnen ist, setzt grundsätzlich eine Schutznorm bzw. eine mit einem subjektivrechtlichen Gehalt ausgestattete Anspruchsnorm voraus. Solche Normen zugunsten des Einzelnen sind im System des öffentlichen Rechts eher die Ausnahme, denn das öffentliche Recht ist traditionell gemeinschaftsorientiert und schützt vor allem das öffentliche Interesse, (vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., 2016, § 14 Rn. 72). Eine Schutznorm ist nur dann gegeben, wenn der Gesetzgeber mit der Norm zumindest auch den Schutz eines bestimmten Einzelnen bezweckt. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Wahl/Schütz,

in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblattsammlung, Stand Juni 2017, §42 Rn. 53). *

Entscheidend für die subjektive Berechtigung des konkreten Klägers ist schließlich, dass er in tatsächlicher Hinsicht zum l^reis der Anspruchsberechtigten gehört und die

Verpflichtungsnorm damit für ihn selbst zur Anspruchsnorm wird. Weiter ist für die

Bejahung der Klagebefugnis erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Kläger Tatsachen vorträgt, die es denkbar und notwendig erscheinen lassen, dass er in einer eigenen rechtlichen Position beeinträchtigt ist (sog. Möglichkeitstheorie vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.1996 - 11 A 100.95 - NVwZ 1997, 994; Urteil vom 24.09.1998 - 4 CN 2.98 - BVerwGE 107, 215 <217>; Beschluss vom 29.01.2010 - 5 B 21.09 -juris).


1. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Klägerin zu 1 nach § 42 Abs. 2 VwGO insoweit klagebefugt, als sie geltend macht, dass die angegriffene Befreiungsentscheidung gegen § 36 BauGB verstoße und dadurch ihre nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 Abs. 1 Satz 1 LV geschützte Planungshoheit verletzt sei.


Auch die Klägerin zu 1, die sich von der angegriffenen Befreiungsentscheidung betroffen sieht, ist grundsätzlich auf die Rüge von Vorschriften beschränkt, die ihrem Schutz dienen. Die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 Abs. 1 Satz 1 LV verbürgte Selbstverwaltungsgarantie und Planungshoheit vermittelt ihr keinen Anspruch auf Vollüberprüfung der Befreiungsentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2013-4A1/13-juris zur Klagebefugnis bei Planfeststellungsbeschlüssen; Urteil vom 21.03.1996 - 4 C 26.94 - BVerwGE 100, 388/391f. m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass lediglich die Windenergieanlagen 3 und 4 auf dem Gemeindegebiet der Klägerin zu 1 liegen.

a. Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1 handelt es sich bei der vorbezeichneten Befreiungsentscheidung selbst weder um eine bauaufsichtliche Entscheidung im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB noch um ein „anderes Verfahren“ im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB. Über die Zulassung der geplanten Windenergieanlagen, die als bauliche Anlagen dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB unterfallen, ist zwar im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, in dem auch über deren bauplanungsrechtliche Zulässigkeit zu prüfen ist, zu entscheiden. Dies gilt jedoch im naturschutzrechtlichen Befreiungsverfahren gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 79 NatSchG a.F. bzw. § 46 NatSchG n.F. nicht.


b. Die Klägerin zu 1 kann jedoch geltend machen, durch die Wahl des naturschutz- rechtlichen Befreiungsverfahrens anstelle eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens möglicherweise in ihren Rechten aus § 36 BauGB i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 Abs. 1 Satz 1 LV verletzt zu sein.

Denn die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windkraftanlagen bedarf einer Genehmigung nach dem BImSchG (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 der 4. BImSchV). Im Rahmen dieses immissionsschutzrechtlichen Verfahrens wäre die Klägerin zu 1 als Standortgemeinde der Windenergieanlagen 3 und 4 zu beteiligen; insbesondere kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur in ihrem Einvernehmen erteilt werden (§ 36 Abs. 1 BauGB).

aa. Nach § 13 BImSchG schließt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich- rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördlicher Entscheidungen aufgrund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nach § 8 i.V.m. § 10 WHG. Einer der enumerativ aufgezählten Ausnahmen liegt im Falle einer Befreiung von den Verboten einer Landschaftsschutzverordnung nach § 67 BNatSchG nicht vor. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung entfaltet als Vollgenehmigung grundsätzlich Konzentrationswirkung, auch wenn sie im vereinfachten Verfahren erteilt wird (vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: September 2019, § 13 BImSchG Rn. 17). Der Regelungsgehalt einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erstreckt sich auf Rechtsfragen, die ohne das Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz Gegenstand eines eigenständigen Verfahrens wären, das seinerseits - bezogen auf bestimmte Gesichtspunkte - auf eine Überprüfung des Vorhabens ausgerichtet, insoweit Voraussetzung für die Errichtung und den Betrieb der Anlage ist und mit einer positiven Entscheidung ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt und damit eine Freigabewirkung entfaltet (vgl. VGFI Baden- Württemberg, Urteil vom 19.03.2007 - 1 S 1041/05 - VBIBW 2008, 19).

Gemessen daran geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der angegriffenen *.

Befreiungsentscheidung um eine die Anlage betreffende behördliche Entscheidung handelt, die von der Konzentrationswirkung erfasst ist (vgl. Seibert, in: Landmann/

Rohmer, Umweltrecht a.a.O., § 13 BImSchG Rn. 75). Die als Verwaltungsakt ergehende Befreiungsentscheidung ist eine in einem eigenständigen Verfahren ergehende behördliche Entscheidung im Sinne des § 13 BImSchG. Sie ist wie die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine reine Sachgenehmigung. Die angegriffene Befreiungsentscheidung betrifft dieselben Anlagen, die auch Gegenstand einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sind, nämlich drei der geplanten vier Windenergieanlagen. Die streitgegenständliche Genehmigung prüft standortgenau eine Befreiung der Vorhaben vom Bauverbot in den Landschaftsschutzverordnungen und hat insoweit eine Freigabefunktion für das Vorhaben. Ohne diese Freigabewirkung könnte dieses nicht verwirklicht werden. Die Befreiungsentscheidung umfasst auch nicht lediglich vorbereitende Maßnahmen, die nicht von der Konzentrationswirkung erfasst werden (vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 13 BImSchG Rn. 74; Jarass, BImSchG, 12. Auflage 2017, Rn. 15).


bb. Entgegen der Auffassung des Beklagten greift die Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 13 BImSchG nicht erst, wenn eine solche bereits erteilt wurde. Den für die „verdrängten“ Genehmigungen „an sich“ zuständigen Behörden sind bereits vor Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Außenentscheidungsbefugnisse entzogen (vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 13 BImSchG Rn. 51; BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 - NVwZ 2002,1112; Urteil vom 30.06.2004 - 4 C 9.03 - BVerwGE 121, 182; Urteil vom 21.12.2011 - 4 C 12.10 - BVerwGE 141, 293; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 20.06.2002 - 3 S 1915/01 -NVwZ-RR 2003, 191). § 13 BImSchG bezweckt nicht nur zu Gunsten des die Genehmigung Begehrenden die Beschleunigung des behördlichen Genehmigungsverfahrens, sondern es soll durch die Verfahrenskonzentration des § 13 BImSchG vermieden werden, dass rechtlich einheitlich zu betrachtende bzw. sich überschneidende Vorgänge künstlich aufgespalten werden (vgl. nur Jarass, BImSchG, a.a.O., § 13 Rn. 1). Letzteres wäre aber jedenfalls hinsichtlich der Umweltauswirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Befreiungsentscheidung auf dem Anlagenstandort der Fall. Insbesondere sind erforderliche naturschutzrechtliche Auflagen zur Vermeidung, zur Minimierung und zur

Kompensation der mit der Errichtung und dem Betrieb der geplanten Windenergieanlagen im Sinne des § 3 Abs. 5 BImSchG verbundenen Umwelteinwirkungen notwendig miteinander verschränkt, weil sie die gleichen Eingriffe zu vermeiden bzw. zu minimieren versuchen und Ausgleichsmaßnahmen meist multifunktional zum naturschutzrechtlichen Ausgleich beitragen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2019 - 10 S 566/19 - a.a.O. zur Waldumwandlungsgenehmigung). Die in § 13 BImSchG angeordnete Konzentration bewirkt, dass statt mehrerer Genehmigungen in selbstständigen Verfahren nur eine einzige Genehmigung in einem Verfahren erteilt wird, soweit die Konzentrationswirkung reicht. Es werden nicht nur parallele sachliche Zuständigkeiten, sondern auch die Zulassungsverfahren und Entscheidungen zusammengefasst (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.03.2007 -1 S 1041/05 - juris m. w. N.), das heißt, die Immissionsschutzbehörde erteilt nicht wie bei einer bloßen Zuständigkeitskonzentration die einzelnen spezialgesetzlichen Genehmigungen auf Grundlage der entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen lediglich an Stelle der sonst zuständigen Behörden. Die §§ 4, 6, 13 BImSchG sehen vielmehr nur die Erteilung einer einheitlichen (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigung vor, die alle anderen (die Anlage betreffenden) erforderlichen behördlichen Zulassungen einschließt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2019 -10 S 823/19 - a.a.O.).

Zwar mag anderes gelten, wenn eine grundsätzlich von einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren erfasste behördliche Entscheidung ohne Bezug zu einem solchen Verfahren erlassen und gegebenenfalls sogar bestandskräftig geworden ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn aus den Verwaltungsakten des Landratsamtes Ortenaukreis und des Regierungspräsidiums Freiburg ergibt sich unzweifelhaft, dass die angegriffene Befreiungsentscheidung in Vorbereitung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren hatte ergehen sollen. Die Vertreter des Regierungspräsidiums Freiburg und der Beigeladenen haben insoweit in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass diese Verfahrensart gerade deshalb gewählt wurde, um die Frage der Befreiung von den Ge- und Verboten der Landschaftsschutzverordnungen vorab zu klären, damit bei einer Ablehnung der Befreiung bezüglich der Windkraftanlagen 2, 3 und 4 kein immissionsschutzrechtliches Verfahren angestrengt werden muss. So hat die Beigeladene auch umgehend nach Ergehen der angegriffenen Befreiungsentscheidung einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag für die Windkraftanlagen 3 und 4 gestellt. Bereits während des Befreiungsverfahrens hat die Beigeladene im Übrigen einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag für

die Windkraftanlagen 1 und 2 gestellt; das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren lief hier mithin parallel zum Befreiungsverfahren (worauf die Beigeladene in ihrem Widerspruchsschreiben hingewiesen hat und den Ausgangsbescheid sogar insoweit für nichtig erachtet hat). Dass auch das Regierungspräsidium Freiburg

selbst von einer solchen engen Verknüpfung zwischen der streitgegenständlichen Befreiungsentscheidung und dem parallelen bzw. nachfolgenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren ausgegangen ist, hat im Übrigen in der Befreiungsentscheidung selbst Ausdruck gefunden. Denn unter Ziffer 3 a) wurde insoweit eine „Inhalts- und Nebenbestimmung aufgönommen, wonach die Befreiung unter der Bedingung erteilt wird, dass für die einzelnen Windenergieanlagen jeweils vollziehbare immissionsschutzrechtliche Genehmigungen ausgesprochen werden. In der Begründung auf Seite 16 heißt es dazu: „Durch die aufschiebende Bedingung in Ziff. 3 a) dieses Bescheids wird sichergestellt, dass von der naturschutzrechtlichen Befreiung nur im Zusammenhang mit der jeweiligen noch zu ergehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann. An einer isoliert zu vollziehenden Befreiungsentscheidung besteht kein Bescheidungsinteresse der Widerspruchsführerin.“ Jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden sieht die Kammer eine Vorgriffswirkung des geplanten und mittlerweile auch angestrengten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens. Dass dies nach dem Willen des Beklagten nicht der Fall sein sollte, vermag hieran nichts zu ändern. Denn der gesetzlich in §13 BImSchG angeordnete Inhalt einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung steht (selbstverständlich) nicht zur Disposition der Genehmigungsbehörde (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2019 -10 S 823/19 - a.a.O.).

cc. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden; das Einvernehmen der Gemeinde ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit solcher Vorhaben nach den genannten Vorschriften entschieden wird. Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung dürfte nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB nicht ohne das Einvernehmen der Klägerin zu 1 erteilt werden bzw. muss dieses rechtskonform von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde ersetzt werden. Die bauplanungsrechtliche Einvernehmensregelung dient dem Schutz der kommunalen Planungshoheit. Mit ihr wird der Gemeinde zum einen die Möglichkeit eröffnet, in noch unbeplanten Bereichen Planungsabsichten in die Wege zu leiten unvd so die bauplanungsrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von Vorhaben nachzujustieren; zum anderen zielt sie darauf ab, die Gemeinde in Gebieten, in denen diese noch nicht geplant hat, an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Vorhaben mitentscheidend zu beteiligen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.09.2016 - 7 C 18.15 - juris). Mithin ist auch dann, wenn über ein nach Immissionsschutzrecht genehmigungsbedürftiges Vorhaben zu entscheiden ist, die Standortgemeinde den Anforderungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB entsprechend gerade im Hinblick auf die Erforderlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens zu beteiligen. Dies bedeutet insbesondere, dass die Genehmigungsbehörde ein Ersuchen an die Gemeinde zu richten hat, worin diese aufzufordern ist, über die Erteilung des Einvernehmens binnen der zweimonatigen Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu entscheiden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.12.2010 - 8 B 1426/10 - juris). In Anbetracht der weitreichenden Folgen einer nicht fristgerecht mitgeteilten Einvernehmensverweigerung - der Fiktion der Einvernehmenserteilung - muss die Gemeinde erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.07.2009 - 8 A 2358/08 - juris).

dd. Kann sich mithin eine Standortgemeinde auf eine mögliche Verletzung ihrer Planungshoheit durch eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung berufen, beispielsweise, weil diese unter Ersetzung des zuvor von ihr verweigerten Einvernehmens nach § 36 BauGB erging, muss dies auch in solchen Verfahrenskonstellationen gelten, in denen ihre Rechte aus § 36 BauGB gar nicht beachtet worden sind. Hinter dem Beteiligungsrecht steht mithin auch eine materielle Position. Durch das „vorverlagerte“ Befreiungsverfahren könnte der Klägerin zu 1 die Möglichkeit zur Geltendmachung natur- und landschaftsschutzrechtlicher Aspekte, wie sie in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr.5 BauGB aufgeführt sind und welche sie im immissionsschutzrechtlichen Verfahren hätte geltend machen können, abgeschnitten werden soweit eine Überschneidung mit dem Prüfungskatalog der naturschutzrechtlichen Befreiungsentscheidung vorliegt. Denn soweit die an sich „verdrängte“ Entscheidung vor Einleitung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens bestandskräftig erlassen worden ist, wäre die Immissionsschutzbehörde wohl an diese gebunden (vgl. Seibert, in: Landmann/

Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 13 BImSchG Rn. 52 f. m.w.N.). Nichts Anderes folgt

daraus, dass das Regierungspräsidium Freiburg die angegriffene Befreiungsentscheidung unter Ziffer 3 a) mit der bereits benannten „Inhalts- und Nebenbestimmung“ versehen hat, wonach die Befreiung untör der Bedingung erteilt wird, dass für die einzelnen Windenergieanlagen jeweils vollziehbare immissionsschutzrechtliche Genehmigungen ausgesprochen werden. Soweit die Vertreter des Regierungspräsidiums Freiburg darin in der mündlichen Verhandlung eine aufschiebende Bedingung der Wirksamkeit der Befreiungsentscheidung dahingehend sehen, dass die Befreiungsentscheidung selbst während des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens nicht wirksam sei, sondern nur im Moment des Bestandskräftigwerdens der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, um dann vön dieser in dieser juristischen Sekunde „einkonzentriert“ zu werden, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen lässt sich eine solche Konstruktion - ungeachtet der Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Bedingung - schon nicht der Begründung in der angegriffenen Befreiungsentscheidung entnehmen. Dort heißt es - wie bereits ausgeführt - auf Seite 16: „Durch die aufschiebende Bedingung in Ziff. 3 a) dieses Bescheids wird sichergestellt, dass von der naturschutzrechtlichen Befreiung nur im Zusammenhang mit der jeweiligen noch zu ergehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann. An einer isoliert zu vollziehenden Befreiuhgsentscheidung besteht kein Bescheidungsinteresse der Widerspruchsführerin.“. Bei verständiger Auslegung dieser Nebenbestimmung nach ihrem objektiven Erklärungswert und der der Beigeladenen als Empfängerin der Regelung bekannten Umständen nach Treu und Glauben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.01.2008 - 7 B 48.07 - juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.03.2011 -13 A 1745/10 - juris und Beschluss vom 08.12.2009 - 13 B 958/09 - juris m.w.N.) kann diese Regelung nur so Verstanden werden, dass sich die Beigeladene auf die angegriffene , Befreiungsentscheidung nur im anschließenden immissionsschutzrechtlichen Verfahren berufen därf und nicht in anderen behördlichen oder zivil- rechtlichen Verfahren. Allein dies stützt bereits die Annahme, dass die Beteiligten von einer Bindungswirkung der angegriffenen Befreiungsentscheidung ausgehen. Zum anderen würde eine solche Konstruktion völlig am Bescheidungsinteresse der Beigeladenen Vorbeigehen. Diese hat nach Aussagen ihres Vertreters in der mündlichen Verhandlung den Antrag auf Erteilung einer Befreiungsentscheidung gerade deshalb gestellt, um Rechtssicherheit zu erlangen. Soll nach Auffassung des Regierungspräsidiums Freiburg die angegriffene Befreiungsentscheidung keine Rechtswirkung für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren entfalten, weil die Immissionsschutzbehörde nicht daran gebunden sei und selbst die Voraussetzungen für das Verfliegen der Befreiungsvoraussetzungen prüfen könne, dann hätte - worauf der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat - mangels Bescheidungsinteresse eine Entscheidung in der Sache gar nicht ergehen können.

Die falsche Verfahrenswahl könnte hier dazu führen, dass Mitwirkungsrechte der Klägerin zu 1 beschränkt und insoweit auch die Informationserlangung und -Verarbeitung der entscheidenden Behörde, die das gebotene Verfahren vorgesehen hätte, entfallen könnte (vgl. zum Ganzen Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, S. 70). Dies genügt für eine Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO.


2. Auch der Kläger zu 3 ist klagebefugt.

Der Kläger zu 3 ist als staatlich anerkannte Naturschutzvereinigung (§ 3 UmwRG

1. V.m. § 63 Abs. 2 BNatSchG, § 49 NatSchG) grundsätzlich nach § 2 Abs. 1 UmwRG (in der hier maßgeblichen Fassung in der Bekanntmachung vom 23.08.2017, BGBl. I, 3290) ohne Rücksicht auf die Betroffenheit in eigenen Rechten klagebefugt. Danach kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung 1. geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht,

2. geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein, und 3. im Falle eines Verfahrens nach a) § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 2b zur Beteiligung berechtigt war; b) § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 zur Beteiligung berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist. Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umwelt-

bezogener Rechtsvorschriften geltend machen (Satz 2).


a. Der sachliche Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes ist eröffnet.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG (in der hier maßgeblichen Fassung) ist das Gesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen Zulassungsentscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 UVPG über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach a) dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, b) der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben oder c) landesrechtlichen Vorschriften eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann.

aa. Vorliegend spricht vieles dafür, dass die angegriffene Befreiungsentscheidung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG i.V.m. § 71 NatSchG a.F. eine solche Zulassungsentscheidung darstellt.

§ 2 Abs. 6 UVPG erfasst als Zulassungsentscheidungen u.a. nach Nr. 1 die Bewilligung, die Erlaubnis, die Genehmigung, den Planfeststellungsbeschluss und sonstige behördliche Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben, die in einem Verwaltungsverfahren getroffen werden, einschließlich des Vorbescheids, der Teilgenehmigung und anderer Teilzulassungen, mit Ausnahme von Anzeigeverfahren. Entgegen der Auffassung des Beklagten und der Beigeladenen sind davon nicht nur behördliche Entscheidungen erfasst, die auf die Errichtung bzw. den Betrieb einer Anlage bezogen sind. Vielmehr betrifft dies sämtliche präventive behördliche Kontrollakte, mit denen die Behörden vor der Realisierung eines Vorhabens dessen Vereinbarkeit mit den geltenden Rechtsvorschriften bescheinigen (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 1 UmwRG Rn. 18). Erfasst sind mithin auch behördliche Entscheidungen, die neben der eigentlichen Zulassungsentscheidung zu erteilen sind, und dem Vorhabensträger zwar kein Recht zur Durchführung des Vorhabens geben, sondern nur einzelne Zulässigkeitsaspekte regeln (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a^O., § 1 UmwRG Rn. 20 ausdrücklich zu Entscheidungen nach § 67 BNatSchG).


Zweck der Vorschrift ist es, den Vereinigungen den Rechtsschutz gegen jede einzelne Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift zu eröffnen, die für die Zulassung eines Vorhabens erforderlich ist (vgl. Fellenberg/Schiller, in; Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 1 UmwRG Rn. 10; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.03.2016 - 8 B 10233/16 - juris: „weiter Zulassungsbegriff“; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 31.07.2017 - 1 M 38/17 - juris). Der Genehmigungsbegriff umfasst alle Teilentscheidungen innerhalb eines gestuften Genehmigungsverfahrens, durch die der Projektträger insgesamt das Recht zur Durchführung des Projekts erhält. Dazu zählen neben Teilgenehmigungen und Vorbescheiden auch Ausnahmeentscheidungen, wenn diese gleichermaßen dazu beitragen, dass der Projektträger das Recht zur Durchführung des Projekts erhält und für die Zulassung des Vorhabens erforderlich sind (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 31.07.2017, a.a.O.; Schieferdecker, in: Hoppe/Beckmann, UVPG, 4. Auflage 2011, § 1 UmwRG Rn. 17; a.A. VG Ansbach, Urteil vom 28.04.2009 - 15 K 08.00683 - juris zum Anzeigeverfahren nach Art. 86 Abs. 4 BayBO a.F.; Schlacke, NuR 2007, 8, 10).

Für eine solche weite Auslegung spricht zudem die Entstehungsgeschichte des § 1 UmwRG. Während die ursprüngliche am 15.12.2006 in Kraft getretene Fassung des § 1 UmwRG einen auf UVP-pflichtige Zulassungsentscheidungen und Vorhabenzulassungen nach der IVU-Richtlinie begrenzten sachlichen Anwendungsbereich hatte, wurden die zulässigen Rechtsbehelfsgegenstände in den nachfolgenden Änderungsgesetzen auch im Hinblick auf völkerrechtliche und unionsrechtliche Vorgaben schrittweise erweitert (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 1 UmwRG Rn. 9 ff. m.w.N.).

bb. Es kommt auch nicht darauf an, ob die angegriffene Befreiungsentscheidung selbst UVP-pflichtig ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG ist lediglich erforderlich, dass das streitgegenständliche Vorhaben in den Anwendungsbereich der UVP-Richtlinie fällt und für dieses eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Dies ist hier im Hinblick auf Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG (standortbezogene Vorprüfung) der Fall. Ob eine UVP-Pflicht der geplanten Vorhaben mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1c der 4. BImSchV tatsächlich besteht, welche das Landratsamt in seinem Schreiben vom 12.03.2018 für die Windkraftanlagen 3 und 4 angenommen hat (siehe Bl. 177 der Akte 2 K 3110/18) kann daher offenbleiben (zur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit siehe § 5 Abs. 3 UVPG: Die Feststellung ist nicht selbständig anfechtbar. Beruht die Feststellung auf einer Vorprüfung, so ist die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulassungsentscheidung nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist.).

b. Weiter hat der Kläger zu 3 unter Hinweis auf seine Vereinssatzung hinreichend geltend gemacht, dass er durch die angegriffene Befreiungsentscheidung in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt sein kann.

c. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 setzt weiter voraus, dass die Voraussetzungen eines Beteiligungsrechts objektiv gegeben sein müssen (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a.O. § 2 UmwRG Rn. 23). Die bloße Möglichkeit einer Öffentlichkeitsbeteiligung reicht nicht; deren Bestehen ist vielmehr bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung abschließend zu klären (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.11.2017 - 7 C 25.15 - juris). Das Recht zur Beteiligung ergibt sich dabei nicht aus dem Umweltrechtbehelfsgesetz selbst, sondern aus dem Fachrecht (vgl. Schräder, in: Schlacke/Schrader/Bunge, Aarhus-Handbuch, 2. Auflage 2019, § 2 Rn. 16 ff.).

aa. Zwar sieht § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NatSchG in seiner seit 23.06.2015 (GBl. S. 585) geltenden Fassung u.a. ein Mitwirkungsrecht einer vom Land anerkannten Naturschutzvereinigung vor Erteilung von Befreiungen von Geboten und Verboten in Landschaftsschutzgebieten vor. Zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung am 09.03.2015 (Antrag der Beigeladenen auf Befreiung von den Landschaftsschutzverordnungen) galt diese Vorschrift allerdings noch nicht. Denn der zu diesem Zeitpunkt geltende § 79 LNatSchG in der Fassung vom 13.12.2005 hat ein solches Beteiligungsrecht nur für Landesnaturschutzverbände vorgesehen. Nach der Übergangsvorschrift des § 71 Abs. 1 NatSchG in der Fassung vom 23.06.2015 sind Verfahren, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eingeleitet waren, nach den bisherigen Verfahrensvorschriften weiterzuführen. Mithin bestand hier kein Beteiligungsrecht des Klägers zu 3.


bb. Eine Verletzung von Beteiligungsrechten liegt allerdings auch dann vor, wenn durch die gewählte Verfahrensart Beteiligungsrechte des Klägers zu 3 als anerkannter Naturschutzverein umgangen worden sind.

Denn auch hier ist zu berücksichtigen, dass die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windkraftanlagen einer Genehmigung nach dem BImSchG (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 der 4. BImSchV) bedarf. Im Rahmen dieses immissionsschutzrechtlichen Verfahrens wäre der Kläger zu 3 gegebenenfalls zu beteiligen. Denn besteht eine UVP-Pflicht für die streitbefangenen Windkraftanlagen, dient das immissionsschutzrechtliche Verfahren als Trägerverfahren für die Umweltverträglichkeitsprüfung.

Für Anlagen, die in Spalte c des Anhangs der 4. BImSchV mit dem Buchstaben G gekennzeichnet sind, ist das Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG förmlich mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen. Für Anlagen, die in Spalte c des Anhangs mit dem Buchstaben V gekennzeichnet sind, ist ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren (ohne Öffentlichkeitsbeteiligung) nach § 19 BImSchG durchzuführen. Für Anlagen, die in Spalte c des Anhangs 1 der 4. BImSchV mit dem Buchstaben V bezeichnet sind und für deren Genehmigung nach einer Vorprüfung eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, ist ebenfalls ein förmliches Verfahren unter Beteiligung der Öffentlichkeit durchzuführen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. cder4. BImSchV). Die streitgegenständlichen Vorhaben sind nach Ziffer 1.6.2 des Anhang 1 zur 4. BImSchV mit einem V gekennzeichnet und grundsätzlich im vereinfachten Verfahren gemäß § 19 BImSchG (ohne Öffentlichkeitsbeteiligung) zu genehmigen. Ein förmliches Verfahren nach § 10 BImSchG ist mithin nur dann vorgesehen, wenn nach einer Vorprüfung eine UVP-Pflicht festgestellt wurde.

(1) . Es dürfte zwar zu weitgehend sein, die nunmehr seitens des Landratsamtes Ortenaukreis mit Schreiben vom 12.03.2018 nach einer standortbezogenen Vorprüfung festgestellte UVP-Pflicht für die Windkraftanlagen 3 und 4 rückwirkend auch auf die streitgegenständliche Befreiungsentscheidung anzuwenden.

(2) . Auch dürfte fraglich sein, ob bezogen auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung am 09.03.2015 vom Bestehen einer UVP-Pflicht ausgegangen werden kann. Denn

auch dann hätte ein Beteiligungsrecht des Klägers zu 3 (nur) bestanden, wenn das * -

Landratsamt Ortenaukreis auch in so einem frühen Stadium unter Geltung der damaligen Rechtslage (UVPG in der Fassung vom 24.02.2010) eine UVP-Pflicht bejaht hätte. Vor dem Hintergrund, dass § 74 Abs. 1 UVPG für vor dem 16.05.2017 eingeleiteten Verfahren die Geltung der Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1, mithin der §§ 3a bis 4 UVPG in der Fassung vom 24.02.2010 anordnet, würde sich die Frage der Feststellung einer UVP-Pflicht bzw. deren rechtswidriger Unterlassung nach § 3c UVPG in der Fassung vom 24.02.2010 richten. Sofern für ein Vorhaben - wie hier gemäß Nummer 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG - eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen war, war gemäß § 3c Satz 2 i. V. m. Satz 1 UVPG a. F. eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn trotz der geringen Größe oder Leistung des Vorhabens aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten waren. Dabei wäre aber nicht wie nach der Intention der Beigeladenen die Windenergieanlagen 1 und 2 und die Windenergieanlagen 3 und 4 in jeweils eigenständigen immissionsschutzrechtlichen Verfahren zu prüfen, sondern der Antrag auf Befreiung von den Verboten der Landschaftsschutzverordnungen hinsichtlich der Windenergieanlagen 2, 3 und 4 (mithin 3 Anlagen) als Grundlage der Prüfung heranzuziehen.

(3). Nach Auffassung der Kammer kann der Umstand, dass die Frage, ob auch in einem früheren Verfahrensstadium eine standortbezogene Vorprüfung hätte erfolgen müssen und ggf. eine UVP-Pflicht hätte bejaht werden müssen, rückwirkend nicht mehr eindeutig beantwortet werden kann, nicht zu Lasten der Beteiligungsrechte des Klägers zu 3 beantwortet werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union müssen Umweltvereinigungen die Möglichkeit haben, die Beachtung der aus dem Unionsrecht hervorgegangenen Rechtsvorschriften ohne Beschränkung auf subjektiv-öffentliche Rechte umfassend überprüfen zu lassen (vgl. Urteil vom 12.05.2011 - C-115/19 [Triapel] -juris). Ihnen muss daher auch die Möglichkeit gegeben werden, gegen Vorhaben gerichtlich einzuschreiten, die auf einer rechtswidrigen Umgehung der Beteiligungsrechte von Umweltvereinigungen beruhen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.2017 - 9 C 2.16 - juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.02.2018 - 5 S 1659/17 - juris). Es ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 3 in einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren die Erforderlichkeit einer standortbezogenen Vorprüfung hätte gerichtlich überprüfen lassen können. Durch die Wähl des Verfahrens eines eigenständigen Befreiungsverfahrens nach § 67 NatSchG i.V.m. § 79 NatSchG a.F. anstelle eines immissionsschutzrechtlichen Verfahrens könnten hier die Beteiligungsrechte nach dem UVPG unterminiert worden sein.

Für ein solch weites Verständnis spricht bereits, dass die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gemäß dem in Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäischen Union - EUV - enthaltenen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit auch verpflichtet sind, rechtwidrige Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beheben. Ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung zu Unrecht unterblieben, sind die zuständigen Behörden wie auch Gerichte gehalten, alle Maßnahmen zu ergreifen, um dem Mangel effektiv abzuhelfen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2012 - C - 41/11 [Inter-Environnement Wallonie ASBL. und Terre wallonne ASBL. gegen Region wallonne] - NVwZ 2012, 553). Eine anerkannte Umweltvereinigung kann nach § 2 Abs. 1 und 5 UmwRG in einem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht unter Befreiung von dem Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung geltend machen, dass eine behördliche Zulassung eines potentiell oder tatsächlich UVP-pflichtigen Vorhabens oder das Unterlassen von Rechtsvorschriften widerspricht, die dem Umweltschutz dienen. Mit dieser auf Art. 11 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABI. L 26 vom 28.01.2012 S. 1) - UVP-Richtlinie - beruhenden Stellung der Umweltvereinigung im gerichtlichen Verfahren als „Anwalt der Umwelt“ ist zum einen verbunden, dass sie verletzte Umweltbelange gerade als „öffentliche Interessen“ geltend machen. Da sich das Rügerecht in einem Überprüfungsverfahren vor Gericht nicht nur auf eine positive Zulassungsentscheidung bezieht, sondern ausdrücklich auch auf das Unterlassen einer solchen, muss die Vereinigung zum anderen entsprechend § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit b), Satz 2 UmwRG bei hinreichender Fehlerhaftigkeit einer erforderlichen Vorprüfung der UVP-Pflicht im Einzelfall nicht nur die Aufhebung einer hierauf beruhenden Genehmigung durchsetzen (hierzu vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004 a.a.O.; BVerwG, Urt. v. 18.12.2014-4 C 36/13 - BVerwGE 151, 138 Rn. 44), sondern auch die Rechtswidrigkeit eines Vorhabens geltend machen können, dessen Genehmigungsfreiheit auf der Grundlage einer entsprechend fehlerhaften Vorprüfung festgestellt worden war. Dies entspricht nicht nur dem Zweck der Regelung

des § 2 Abs. 1 UmwRG, über die Erstreckung der Rechtsbehelfe der nach § 3 anerkannten Vereinigungen auch auf das „Unterlassen“ einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines zumindest potentiell ÜVP-pflichtigen Vorhabens sicherzustellen, dass die Befugnisse dieser Vereinigungen zur - gerichtlichen - Durchsetzung von Verstößen gegen dem Umweltschutz dienende Rechtsvorschriften nicht durch den Verzicht auf ein Verfahren unterlaufen werden (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 10.01.2017 - 2 A 3/16 - juris), sondern vor allem auch dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 und 3 Satz 2 und 3 der UVP-Richtlinie bzw. des Art. 10a der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27.06.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABI. L 175 vom 05.07.1985, S. 40; geänd. d. Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.05.2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten, ABI. Nr. L 156 vom 25.06.2003, S. 17), nach dem die anerkannten Umweltvereinigungen im gerichtlichen Verfahren die materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit nicht nur von „Entscheidungen“ anfechten können, für die die Bestimmungen über die Öffentlichkeitsbeteiligung gelten, sondern auch die Rechtmäßigkeit von entsprechenden „Handlungen und Unterlassungen“ (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 21.06.2017 - 7 K 4313/17 -). Hinzu kommt, dass eine Beschränkung der Rügefähigkeit des Klägers zu 3 dahingehend, im Rahmen der Klagebefugnis positiv festzustellen, ob eine solche UVP-Pflicht auf der Grundlage einer Vorprüfung im Einzelfall tatsächlich gegeben war, aufgrund der Anerkennung eines entsprechenden Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde in § 3c Satz 1 UVPG a.F. und der Begrenzung der Überprüfbarkeit der behördlichen Entscheidung zur UVP-Pflicht nach § 3 a Satz 4 UVPG a.F. in einer gerichtlichen Entscheidung zumindest grundsätzlich nicht geleistet werden kann. Dies kann im Hinblick auf das europarechtliche Erfordernis der Sicherstellung umweltrechtskonformer Zustände nicht zu Lasten des Klägers zu 3 gehen.

.

Soweit die Klagen zulässig sind, sind sie im tenorierten Umfang begründet. Die gleichwohl hinsichtlich der Anlagenstandorte entgegen § 13 BImSchG erteilte Befreiungsentscheidung ist rechtswidrig.

I. Die Kammer schließt sich hier der Auffassung des Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg in dessen Beschluss vom 17.12.2019 - 10 S 566/19 - an. Die dort ausgeführten Grundsätze zur Waldumwandlungsgenehmigung sind auf vorliegend streitgegenständliche Befreiungsentscheidung übertragbar:

„Die in § 13 BImSchG angeordnete Konzentration bewirkt, dass statt mehrerer Genehmigungen in selbstständigen Verfahren nur eine einzige Genehmigung in einem Verfahren erteilt wird, soweit die Konzentrationswirkung reicht. Es werden nicht nur parallele sachliche Zuständigkeiten, sondern auch die Zulassungsverfahren und Entscheidungen zusammengefasst (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.03.2007 a. a. O. Rn. 56 m. w. N.). Eine gleichwohl entgegen der Konzentrationswirkung in einem eigenständigen Zulassungsverfahren gesondert erteilte Genehmigung ist rechtswidrig (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 - NVwZ 2002, 1112 = juris Rn. 12 sowie Beschluss vom

17.12.2002 - 7 B 119.02 - NVwZ2003, 750 = juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.06.2002 - 3 S 1915/01 - NVwZ-RR 2003, 191 = juris Rn. 25; Jarass a. a. O. Rn. 21a m. w. N.). Dies ergibt sich nicht nur aus der formellen Rechtswidrigkeit einer solchen (nicht nach den richtigen Verfahrensvorschriften sowie von der sachlich unzuständigen Behörde erteilten) Genehmigung. Darüber hinaus fehlt es einer entgegen § 13 BImSchG gesondert erteilten Genehmigung auch an der hierzu erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Erfüllung der spezialgesetzlichen materiellen Genehmigungsvoraussetzungen ist gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG lediglich Voraussetzung für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, ohne dass aber (anders als etwa im Fall der Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung durch die Planfeststellungsbehörde; vgl. hierzu Deutsch in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 75 Rn. 70) von der Immissionsschutzbehörde (im Wege einer bloßen Zuständigkeitskonzentration) die einzelnen spezialgesetzlichen Genehmigungen auf Grundlage der entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen erteilt würden; die §§ 4,6,13 BImSchG erlauben vielmehr nur die Erteilung einer einheitlichen (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigung, die alle anderen (die Anlage betreffenden) erforderlichen behördlichen Zulassungen einschließt (vgl. auch Jarass a. a. O. Rn. 1).

Schon weil mithin eine unter Verstoß gegen § 13 BImSchG erteilte Waldumwandlungsgenehmigung nicht lediglich verfahrensfehlerhaft, sondern materiell rechtswidrig ist, kommt eine Unbeachtlichkeit eines solches Verstoßes gemäß § 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG, wonach für „Verfahrensfehler“, die nicht unter § 4 Abs. 1 UmwRG fallen, § 46 VwVfG entsprechend gilt, nicht in Betracht. Unabhängig hiervon dürfte dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten sein, dass die in § 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG angeordnete „entsprechende“ Anwendung von § 46 VwVfG nicht lediglich als Rechtsfolgenverweisung zu verstehen ist, sondern auch die Tatbestandsvoraussetzungen von § 46 VwVfG in Bezug nimmt; im Umkehrschluss zu der in § 46 VwVfG ausdrücklich erwähnten Unbeachtlichkeit einer Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit scheidet eine Anwendung von § 46 VwVfG auf einen Verstoß gegen die sachliche oder instanzielle Zuständigkeit aus (vgl. etwa Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 46 Rn. 43).Verbindung mit § 4 Abs. 1a Satz 2 UmwRG voraussetzen würde, dass der Se- nat positiv feststellen könnte, dass der Rechtsverstoß die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Denn der Senat vermag nicht zu erkennen, welche der in der Waldumwandlungsgenehmigung vom 09.02.2018 einheitlich sowohl für die Umwandlung des auf dem Anlagenstandort befindlichen Waldes als auch für die Umwandlung der Waldflächen jenseits des Anlagenstandorts festgesetzten Vermeidungs-, Minimierungs- und Ausgleichsmaßnahmen auch ohne den Rechtsfehler, mithin lediglich für die Waldflächen jenseits des Anlagenstandorts, Geltung entfalten sollen.“


Die Einwendungen des Beklagten und der Beigeladenen stehen dem nicht entgegen. Insbesondere kommt eine Umdeutung der Befreiungsentscheidung in einen Vorbescheid nach § 9 BImSchG schon deshalb nicht in Betracht, weil vorliegend weder das Landratsamt Ortenaukreis noch das Regierungspräsidium Freiburg als Immissionsschutzbehörde, sondern als Naturschutzbehörde tätig geworden ist. Im Übrigen wäre ein solches Verfahren nach der standortbezogenen Einzelfallprüfung selbst UVP- pflichtig. Bei Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, gilt gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 der 9. BImSchV die § 20 Abs. 1a und 1 b sowie 22 der 9. BImSchV entsprechend. Dass vorliegend entsprechend verfahren worden ist, folgt aus den Verwaltungsakten des Beklagten nicht.

Ohne Relevanz für die Geltendmachung dieses „Verfahrensartfehlers“ ist auch, ob der Beklagte die Beteiligungsrechte gezielt oder grob fahrlässig umgangen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.12.2006 - 4 C 16.04 - juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.02.1996 - 8 S 1961/95 -juris, der für die Verletzung des Beteiligtenrechts allein die rechtswidrige Wahl des Plangenehmigungsverfahrens ausreichen lässt; Kleesiek, a.a.O. S. 73 f. m.w.N.). Mithin kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsbeeinträchtigung Dritter in „doloser“ Form ignoriert: wurde, um die Mitwirkungsrechte zunächst zu vermeiden oder diese Entscheidung von sonstigen zweckwidrigen Faktoren beeinflusst war (so aber noch BVerwG, Urteil vom 14.05.1997 - 11 A 43.96 - juris).

II. Der Rechtsverstöß ist auch nicht gern. § 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG unbeachtlich, wonach für „Verfahrensfehler“, die nictit unter § 4 Abs. 1 UmwRG fallen, § 46 VwVfG entsprechend gilt. So liegt mit dem bisher fehlenden förmlichen Genehmigungsverfahren und der insoweit fehlenden Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 Abs. 3 BlmSchG sowie der fehlenden Beteiligung der Klägerin zu 1 ein absoluter Verfahrensfehler im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor.

III. Der Verstoß der Befreiungsentscheidung gegen § 13 BImSchG berührt auch Belange, die zu den Zielen gehören, die der Kläger zu 3 nach seiner Satzung fördert (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG). Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Abs. 1 begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Der Erfolg einer Verbandsklage hängt hiernach allerdings lediglich davon ab, dass die vom Rechtsverstoß betroffene, d. h. rechtswidrige, Entscheidung vom satzungsmäßigen Aufgabenbereich des Verbands (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG) erfasst wird; ein spezifischer und unmittelbarer Bezug des jeweiligen Rechtsverstoßes zu Umweltbelangen ist damit nicht gefordert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.07.2018 - 7 B 15.17 - juris; ebenso OVG Niedersachsen, Urteil vom 11.12.2018 -1 KN 185/16 - UPR 2019, 264). Vor diesem Hintergrund genügt es, dass nach der Vereinssatzung des Klägers zu 3 unter anderem die Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes und der Naturschutzgesetze des Landes Baden-Württemberg zu dessen Zielen gehört; dass die Satzung nicht ausdrücklich als Vereinszweck die Rüge von Verfahrensfehlern nennt, ist ohne Belang.

IV. Die angegriffene Befreiungsentscheidung verletzt die Klägerin zu 1 auch in ihren Rechten, soweit die Windenergieanlagen 3 und 4, welche auf ihrem Gebiet geplant sind, betroffen sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Genehmigungsbehörde mit der Nichtachtung der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BauGB ihr auferlegte Verfahrenspflicht, sondern greift damit möglicherweise auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde ein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.08.2008 - 4 B 25.08 - juris m.w.N.). Von der Schutzwirkung des § 36 BauGB zugunsten der Gemeinde wird auch der Fall erfasst, dass ein bevorzugt im Außenbereich zulässiges (Bau-)Vorhaben wegen entgegenstehender Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege unzulässig ist. (vgl. OVG Reinland-Pfalz, Urteil vom 16.03.2006 - 1 K 2012/04 - juris). Dieser Verstoß wiegt so schwer, dass die von der Gemeinde angefochtene Genehmigung aufzuheben ist, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen ist, ob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.1965 - 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342 <345>). Danach führt allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Genehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.1965 - 4 C 133.65 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 2). Der Gesetzgeber hat in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zu Folge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauwerbers hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.02.1986 - 4 C 43.83 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35; Urteil vom 10. 08.1988 - BVerwG 4 C120.84 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 40). Im Anfechtungsprozess, in dem sich die Gemeinde gegen ein missachtetes Einvernehmenserfordernis wehrt, prüft das Gericht daher nicht, ob der Bauherr einen materiellen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr ist Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 62.98 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54). Materiell-rechtlicher Bezugspunkt ist die Planungshoheit der Gemeinde. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen. Die Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische Entscheidung did planungsrechtlichen Beurteilungsgrundlagen für ein Vorhaben noch - wenn auch unter Umständen nur gegen Entschädigung - zu

ändern (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.'12.1991 - 4 C 31.89 - Buchholz 406.11 § 36

BauGB Nr. 46 zum gemeindlichen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bei Missachtung des Einvernehmenserfordernisses). Das gemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2000 - BVerwG 4 C 5.99 - juris). v

Das gemeindliche Einvernehmen ist mithin in einem gesonderten Verfahren einzuholen, für das die spezifischen Maßgaben des § 36 Abs. 2 BauGB gelten. Insbesondere ist die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nicht an eine Mitwirkung im Rahmen einer Öffentlichkeitsbeteiligung geknüpft. Die im naturschutzrechtlichen Befreiungsverfahren erfolgte Anhörung der Klägerin zu 1 durch das Landratsamt Orten- aukreis als „Öffentlichkeit“ genügt dem daher nicht. Es liegt auch kein faktisches Ersetzen des Einvernehmens vor. Ein Ersuchen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB muss in Anbetracht der ggf. weitreichenden Folgen der Einvernehmensfiktion eindeutig formuliert sein; die ersuchte Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die dortige Zweimonatsfrist ausgelöst wird. Allein daran fehlt es hier schon, unabhängig davon, dass die beteiligten Behörden ein solches Ersetzungsverfahren auch nicht beabsichtigt haben.

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